Qué significa ser persona y conformar una familia: Instituciones del bajo imperio romano y su paralelo con el sistema jurídico colombiano

Tomado de: http://inesjuanlatin.blogspot.com/2013/01/el-matrimonio-romano-y-la-familia-romana.html

Descripción de la ruta

Para terminar nuestro viaje por el mundo antiguo, la ruta de esta semana nos llevara a un viaje por las instituciones jurídicas del bajo imperio romano y su paralelo con las existentes en nuestro contexto. Para ello, iremos a la ciudad eterna de Roma y a Constantinopla, capitales del bajo imperio y pasaremos unos días en Bogotá, estudiando el ordenamiento jurídico colombiano.

La ruta de esta semana nos llevará además por ciudades como Cartagena y Mazarrón de donde eran los peregrinos cuya categoría legal no correspondía con la de ciudadano pero tampoco con la de esclavo y tenían ciertos derechos. Así mismo, conoceremos el lacio y las provincias itálicas en las ciudades de Tibur, Praeneste, Ardea y Gabii de donde eran los latino.

Por ser esta la última ruta, iremos a algunas de las ciudades más emblemáticas del mundo romano como lo son Cartago, Alejandría Antioquía y Pérgamo. Sin embargo, estas serán una mera excusa para ir de vacaciones pues lo que realmente importa en la ruta de esta semana son las dinámicas familiares y los conceptos que se han trasmitido de generación en generación hasta llegar a nuestros días. En virtud de lo anterior, las imágenes que inspiran esta ruta y motivan a los viajeros, estarán incluidas en la historia de la misma y se irán presentando a medida que se aborde algún tema.

Mapa de la ruta

Territorios latinos

Historia e imágenes de la ruta

En esta última entrada se tratará el que probablemente sea el asunto más importante de cualquier sociedad: la familia. Siempre hemos escuchado decir que la familia es la base social y que a partir del núcleo del hogar nacen relaciones que se extienden a lo largo de generaciones; que el comportamiento de los adultos está moldeado por las experiencias que vivimos desde niños y que las instituciones del estado comienzan en casa. Pese a que son siglos de historia lo que nos separa del bajo imperio romano y de los primeros cuerpos de derecho codificado en las XII tablas y el digesto, en la actualidad aún conservamos mucho del espíritu de las primeras leyes de Justiniano y sus contemporáneos.

Para entonces existía una clasificación de las personas y las instituciones en las que se encontraban inmersas, para cuyo análisis se ha decidió tomar como referencia algunos manuales de los más reconocidos tratadistas de derecho romano con el fin de encontrar, mediante un ejercicio de comparación, cuales son las similitudes y diferencias de estas categorías dentro de las instituciones que rodean a la familia, en el marco del imperio romano y la república de Colombia. Aunque quizá al lector desprevenido esto le parezca a priori como un ejercicio anacrónico, lo cierto es que el estudio del derecho antiguo es hoy tan importante como lo fue en los tiempos medievales o renacentistas. La historia de la humanidad y en particular la historia de nuestros países occidentales está marcada por el  legado romano presente no solo en nuestras instituciones jurídicas sino materialmente en las estructuras sociales reguladas y que dan lugar a la creación e implementación de nuevas normas todos los días.

Sin perjuicio de lo anterior, antes de analizar la estructura familiar y el significado de familia en la roma del bajo imperio es importante hacer algunas distinciones respecto a la capacidad jurídica de las personas y al estado de libertad. “El estado de libertad, status libertatis, era la base de todo derecho, por cuanto constituía el elemento esencial de la personalidad humana. El hombre que no era libre no era persona. Los hombres se dividían, pues, en libres y esclavos. Solo los hombres libres podían tener estado de ciudadanía y de familia”[i]. Los romanos entendían la libertad como la facultad de cada uno de hacer lo que le plazca, salvo que la fuerza o la ley se lo impidan[ii]. Los esclavos podían serlo por nacimiento, por cautividad o por pena.

La condición de esclavo subsistió durante toda la historia de roma e incluso en los últimos años del imperio se mantuvo pese a la cristianización y la codificación del derecho, aunque “con las ideas humanitarias de origen filosófico y cristiano se atenuaron los rasgos más duros e inhumanos de la esclavitud sin llegar a cuestionar la institución misma”[iii]. Dada su condición, el esclavo no podía contraer matrimonio, celebrar negocios jurídicos, ser sujeto activo o pasivo de acciones judiciales ni responder por delitos cometidos. En resumen, las personas no libres –servi– no tenían capacidad jurídica y hacían parte de los bienes mancipables o res mancipi de su propietario.

En virtud de todo lo anterior, el presente escrito se concentrará únicamente en las diversas distinciones de las personas libres que tenían capacidad al menos para participar de algunos de los actos regulados por el derecho. Por un lado, eran libres de acuerdo a la ciudadanía romana[iv] cives romani que implicaba la posibilidad de ostentar y gozar de todas las instituciones de derecho civil, público y privado que comprendían principalmente el derecho a contraer matrimonio de derecho civil (ius connubii), derecho de comerciar o adquirir y enajenar por los medios regulados en el derecho civil (ius commercium), derecho de ejercer cargos públicos en las magistraturas y dignidades del estado (ius honorum), y el derecho de voto en los comicios (ius suffragii). El ciudadano que reuniera todos estos era el pater familias[v].

Sin embargo, la regla general no era que todas las personas gozaran de plenas facultades de conformidad con lo mencionado en el párrafo anterior, pues la capacidad de celebrar actos o participar de las diversas instituciones del derecho civil estaba verdaderamente limitada al pater familias. Quienes carecían del privilegio de ser ciudadanos estaban sometidos al ius gentium o derecho común y dentro de esta categoría se encasillaban a los peregrinos y a los latinos. Los primeros a su vez se distinguían entre peregrini socii y dediticii, es decir extranjeros de provincias aliadas a Roma y vencidas por ella, respectivamente, como es el caso de los territorios de Hispania después de la Segunda Guerra Púnica que fueron ganados a Cartago y de los que Roma extrajo minerales como plata, cobre, hierro en grandes cantidades alrededor de Cartagena y Mazarrón[vi]. En tal caso, los peregrinos que de estas provincias llegaban a roma eran susceptibles de derechos especiales como lo eran la applicatio, hospitium, y societas, distintos modos en los cuales se protegía al individuo de ser esclavizado mientras permanecieran en la ciudad.

Pero también había una clasificación adicional para los que no eran ni ciudadanos ni tampoco esclavos sino extranjeros. Los latinos o latini eran una categoría propia del derecho más antiguo que se aplicaba a los habitantes del Lacio latini veteres y de provincias itálicas latini colonarii que más adelante con la expansión del Imperio se hicieron innecesarias pero que en los primeros años correspondía a los pueblos de Tibur, Praeneste, Ardea y Gabii. De igual manera sucedió con los latini iuniani, una condición otorgada a ciertos libertos manumitidos. Los latini en los dos primeros casos contaban con ius connubium y ius commercium, y en el tercero sólo con el derecho a comerciar.

De todas formas, la distinción fue atenuándose desde la época de los emperadores Claudio y marco Aurelio hasta que en el Bajo Imperio la división de extranjeros y latinos pierde su vigencia, ya que en el 212 d.C con la constitución Antoniniana se les concede la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio Bajo el edicto imperial de Antonino Caracalla, por causa de la crisis financiera que él mismo provocó al emprender la campaña contra los simpatizantes de su predecesor y hermano, Marco Antonio Basiano. Esa crisis financiera hizo que fuera necesario cobrar más impuestos y debido a que solo los ciudadanos debían pagarlos, la universalización de la ciudadanía a las provincias y colonias implicó mayores ingresos al estado romano[vii].

En la imagen siguiente se muestra la división política de las provincias romanas a partir de las reformas implementadas por Dioclesiano a finales del siglo II y comienzos del IV, en las que se aplicaba universalmente el derecho civil a quienes gozaran de ciudadanía, salvo por los regímenes jurídicos especiales de cada lugar:

Tomado de: http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_provincial_romana

Una segunda clasificación de las personas libres se podía ser ingenui, personas nacidas libres que jamás han sido esclavas, y que además podían ser ciudadanos romanos, latinos o extranjeros; o bien, liberi, quienes han sido manumitidos de su esclavitud en derecho (para convertirse en ciudadanos, latinos o en libertos dediticios). Estos últimos tuvieron a lo largo del Alto Imperio grandes dificultades, ya que los emperadores restringieron el número de manumisiones e impusieron reglas más estrictas para que éstos no pudieran hacerse ciudadanos. Sin embargo, en el Bajo Imperio la situación se revierte, en particular cuando Justiniano elimina las diferencias jurídicas entre ingenuos y libertos.

Pero la libertad no era la única condición para el ejercicio de la ciudadanía o la facultad de ejecutar actos o negocios que tuvieran efectos bajo la ley romana pues además es necesario hacer una precisión respecto a la capacidad –capacitas-, que se consideraba de derecho, o de hecho. La capacidad o personería jurídica es un aptitud para ejercer derechos y adquirir obligaciones”[viii]. Las mujeres, los menores de edad, las personas dementes y pródigas tenían un régimen jurídico especial; así, el hijo del pater que era menor de 25 años tenía capacidad jurídica pero no de hecho pues no podía ejercerla en razón a su edad y en igual situación se encontraban las mujeres y los dementes[ix]. 

Pero además de estas distinciones, la capacidad tenía ciertos estados desde el derecho romano, identificados como capitis deminutio minima, media o máxima. En términos generales se les consideraba como pérdida de capacidad, sin embargo eran modificaciones del status jurídico de la persona. Era mínima cuando se rompían los vínculos agnaticios, patrilineales, a través de la emancipación del hijo. Era media cuando se perdía la ciudadanía, y en consecuencia también el vínculo agnaticio, lo cual sucedía cuando era exiliado o tomado como prisionero. Finalmente, era máxima cuando se pasaba a la condición de esclavo, con la pérdida de la libertad y su personería jurídica, lo que le quitaba los vínculos anteriores[x].

Entando un poco al asunto de la familia, la doctrina ha efectuado una tercera clasificación de las personas en el derecho romano, diferenciándolas según el ejercicio o sometimiento a la autoridad del pater familias. Es esta la de alieni iuris, que comprende a todas las personas sujetas a dicha autoridad (y que no poseen capacidad jurídica), y por otro lado, la de sui iuris, sujetos de derecho que poseen capacidad jurídica pues no están bajo la autoridad de ningún otro, y que por ello pueden conducirse en la vida pública y privada autónomamente, teniendo las atribuciones de un cives romani. Dentro de la clasificación de alieni iuris se encontraban los hijos, esposa –uxor- y todos aquellos que por adopción estén bajo la manus, patria potestas y/o mancipium (como formas de poder del pater (dejando de lado la autoridad sobre el esclavo). No podían participar plenamente de la vida pública, sin embargo nuevamente el criterio se fue atenuando, en particular para el régimen de los hijos, quienes podían llegar a ocupar ciertos cargos públicos, acceder a los peculios castrense y profecticio. Adicionalmente le fueron retraídos al pater la patria potestas absoluta sobre los hijos, que le permitía venderlos y decidir si vivían o morían.

Aunque la manus y el mancipum pierden su vigencia para la época del Justinianeo, es importante hacer algunos comentarios respecto a las mismas. La primera facultad solo se ejercía en el matrimonio sobre la mujer y consistía en “poner por convenio una persona en manos de otra, situando a la mujer dentro de la domus de su marido como una hija, hermana de sus propios hijos”[xi]. Hasta el momento no se había hecho mayor referencia a las mujeres, no porque no hayan sido importantes en la vida social del imperio romano, sino porque la regla generan era que no tuviesen capacidad jurídica o autonomía para desarrollar negocios o actos que tuvieran por sí mismos efectos bajo la ley civil. Sin embargo, “ya en la época de la ley de las XII tablas había medios para evitar que se produjera, y hacia fines de la república había decaído, para desaparecer casi totalmente poco después de Gayo (siglo II d.C.)”[xii].  La segunda facultad correspondía a la posibilidad del pater de mancipar a alguno de sus hijos y excluirlo de la domus. “La emancipación era el acto voluntario y solemne del padre de familia por el cual ponía fuera de su patria potestad a quien estaba en ella sometido. El hijo de familia emancipado dejaba de serlo y se hacía sui juris”[xiii].  

Dicho esto, las clasificaciones de personas y sus distintos niveles de capacidad, por llamarlos de alguna manera, eran importantes no solo a la hora de la realización o no de actos y negocios jurídicos en roma, sino que también cobran valor en el momento en el que tratamos de entender la organización social de ese imperio partiendo de su núcleo fundamental, que se podría decir, es lo que llamamos familia. Según Ulpiano esta era “un conjunto de personas que por su naturaleza o por su derecho, están sujetas a al potestad de un jefe sui iuris, llamado pater familia”[xiv]. Sobre este concepto es necesario precisar que antes de las obras de Justiniano y la cristianización del imperio, no existían las familias tal como las entiende Ulpiano o como la entendemos nosotros en virtud del artículo 42 de nuestra constitución política según la cual la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. En la época romana arcaica existían los conceptos de domus y gens. El primero de ellos ya ha sido mencionado en líneas anteriores y comprende “una familia nuclear (padre, madre e hijos)”[xv], mientras que el segundo también incluye “todos los parientes fuera de ese núcleo (tíos, tías, primos, abuelos, etc)”[xvi]. Es necesario mencionar también que hacían parte de la domus todos los bienes mancipables del pater, entre los que se encontraban los animales de la granja y los esclavos –servi-.

Para efectos de poder comprender y analizar el legado romano en la actualidad, entenderemos familia tal como la describe Ulpiano; habiendo sido esta una sociedad de carácter religioso, que poseía su propio culto o sacra privata; de carácter civil, con constitución autónoma y de forma monárquica , representada por el pater familias; de carácter político, ya que su misión era la de formar miembros en el acatamiento y respeto a la autoridad de un jefe único –en este sentido, la familia se tuvo como un pequeño Estado en el cual reinaba el pater familias con un poder absoluto[xvii]. 

Es en estos diversos caracteres de la familia donde se vinculan la clasificación de las personas y las instituciones, pues tal como dijimos, dentro del núcleo más pequeño de la sociedad es donde se puede realizar un examen minucioso y detallado de todas las relaciones entre los individuos (libres, no libres y capaces o no capaces). Las instituciones más importantes relacionadas con la familia propias del imperio romano han llegado hasta nuestros días de diversas maneras y con algunos matices y en esta parte final  se realizará un pequeño paralelo con el derecho clásico que permita identificar qué conceptos han cambiado o cuales se mantienen, así como concluir cuál es la verdadera trascendencia de todas estas categorías romanas de personas que vimos anteriormente. 

El matrimonio

La doctrina moderna ha adoptado tres tesis diferentes en relación con la definición, características  y condiciones del matrimonio[1]. La tesis contractualista, el cual dice que el matrimonio es un contrato consensual sometido a ciertas solemnidades establecidas por la ley; es decir, depende de la voluntad de las partes y se entiende perfeccionado una vez se adelantan unos actos particulares como lo es el comparecer ante un notario o un juez. Podría decirse que tal situación se presentaba en el imperio romano donde requisitos y formalidad para el rito matrimonial. La tesis institucional, que afirma que el matrimonio es más que un contrato, un “concepto natural y social entendida como institución básica de la sociedad”[xviii]; y la tesis mixta, que une las anteriores con el argumento de que es un contrato-institución. De cualquier forma, nuestro código civil colombiano define el matrimonio en el artículo 113 como un “contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente” adoptando así la tesis contractualista, lo cual se reitera en los artículos 115, 135 del Código Civil y el 16 de la Ley 57 de 1887. 

Aunque la idea de que el matrimonio, como la familia, solamente se entiende entre hombre y mujer ha sido muy debatida en los últimos años, en nuestro país esta institución, como en la época romana, se mantiene en los términos mencionados del artículo 113. Dicho lo anterior, no podemos pasar por alto los efectos jurídicos que trae consigo. Estos se pueden clasificar en efectos pueden ser de carácter personal que básicamente son el surgimiento de deberes y derecho recíprocos tales como vivir juntos, fidelidad, socorros y ayuda mutua (artículo 176 Código Civil) y en cuanto a los efectos de carácter patrimonial, surge la llamada sociedad conyugal definida como la sociedad de bienes entre conyugues que se forma por el hecho del matrimonio.

En tiempos romanos el matrimonio era llamado justa nupciae[xix] y solo podían contraerla los individuos sui Iuris cumpliendo con varios requisitos, que aún se mantienen. El primero de ellos era la pubertad, “edad en la cual el hombre era capaz de engendrar y la mujer de concebir”[xx]. El segundo era el consentimiento de los contrayentes –nuptiae consensu contrahuntur- evidenciado principalmente en la entrada de la mujer a la casa de su esposo -deductio in domum mariti-; “era indispensable también que el pater presentara su consentimiento para el matrimonio de los hijos bajo su potestad”[xxi], pues el permiso del padre cabeza de la domus tenia varias implicaciones para los alien iuris que lo requerían: “el matrimonio sin el consentimiento del padre no era justa nupciae; por lo tanto, el hijo concebido en esa unión no caía bajo la patria potestad”[xxii].

Hoy en Colombia vemos que la legislación civil, tal como en la época romana, no permite a los menores de 16 años (es decir, a los impúberes) contraer matrimonio y que desde esta edad hasta que cumplan la mayoría, necesitaran del permiso de sus padres para contraer este vínculo jurídico. El caso del matrimonio y el requisito de la edad permite observar como la noción de sui iuris y alien iuris se transforma a través de los años y pasa a ser más una cuestión relacionada con la edad y la capacidad que con la pertenencia a una domus y que relacionan a los individuos con un pater.

Una gran diferencia entre la institución actual y la de la época romana era que para entonces nos se generaban efectos patrimoniales recíprocos pues no nacía la sociedad conyugal sino que los bienes de la mujer pasaban a ser del marido y administrados por éste.

El divorcio

En la actualidad se entiende el divorcio como la disolución del matrimonio civil y la sociedad conyugal y/o el cese de los efectos civiles del matrimonio religioso. Este no está definido explícitamente en el código, pero se encuentra regulado en nuestro código civil a partir del artículo 154 y “en sentido estricto, da a entender la ruptura del vínculo conyugal en vida de los esposos a petición de uno o cualquiera de ellos, o de ambos, por virtud de un decreto judicial”[xxiii]. Los efectos del divorcio son la disolución del vínculo matrimonial, de deberes y derechos recíprocos resultantes del matrimonio, modificación del estado civil de los esposos y no podrán ser herederos el uno del otro y se debe liquidar la comunidad universal conformada por todos los bienes de carácter sociales.

Todas las causales para solicitar el divorcio requieren de demostración, por parte de quien las alega, sin perjuicio de que es suficiente la confesión de los cónyuges para que se encuentren probadas.  Estas causales son taxativas, solo pueden ser alegadas por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos que motivan las mismas y deben haber ocurrido con posterioridad al matrimonio[xxiv].

La figura del divorcio tal como la conocemos hoy no existía en la era romana, pero los varones podían repudiar a sus esposas si tenían causa legitima, dentro de las que se encontraba, por ejemplo la esterilidad de la mujer, que de hecho era la más común. Era inaceptable para entonces el repudio sin justa causa pues si quien intentara utilizar el repudio como medio para liberarse de la unión matrimonial carecía de esta última, se exponía a penas pecuniarias. El repudio, como otras instituciones del derecho arcaico, sobrevivió hasta la cristianización del imperio, pues con los nuevos valores religiosos también llego toda una perspectiva que cambió por completo el ángulo de visión de las responsabilidades entre cónyuges y en general las relaciones familiares ya no solo giraban en torno al respeto de la autoridad y al voluntad del pater sino que tenían en cuenta también las obligaciones de este con su mujer y sus hijos. 

El rasgo más importante que el derecho civil colombiano conserva en esta materia es la posibilidad de disolver el matrimonio por diferentes motivos, rompiendo el vínculo jurídico que une  a los cónyuges y poniendo fin a los efectos jurídicos de dicho contrato. Aunque, por supuesto, los motivos o causales que pueden alegarse para obtener el divorcio son completamente diferentes a los que podría haber alegado un romano.

La patria potestad    

Según el artículo 288 del código civil la patria potestad es “el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. Vale resaltar, que la patria potestad se tiene sobre el menor de 21 años, que implica además que el padre y la madre gozan del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuando algunos casos y que los padres son responsables, en la administración de los bienes del hijo, de la disminución o deterioro de estos.

Esta es una de las nociones más importantes heredadas de los romanos, que a pesar de haber sufrido grandes transformaciones, aun conserva su esencia característica. Una gran diferencia entre estas dos formas temporales y espaciales de patria potestad es que “entre los romanos la patria potestad estaba organizada en beneficio del padre, y este…mandaba como amo en la casa; entre nosotros por el contrario, la patria potestad esta organizada en beneficio del hijo, y los derechos del padre sobre le hijo están limitados por la ley”[xxv]. La similitud entre las dos facultades del padre como cabeza de familia se encuentra en lo que respecta al manejo de los peculios[xxvi], pues antes estos podían ser extraordinario, adventicio y esporádico o de la guerra y los hijos necesitaban de un permiso especial del pater para administrar solo ciertos bienes que hayan sido fruto de su trabajo o de los cuales pueda disponer a razón de una herencia. Ahora, la ley reconoce estos mismos, siendo el ordinario cuando el padre tiene derecho al usufructo de los bienes de su(s) hijo(s) y el extraordinario cuando no. Otra gran diferencia es que gracias al paso de los años y a un cambio de mentalidad de los seres humanos orientado por ideas feministas y reivindicatorias de la posición de la mujer en el hogar, hemos llegado a entender que no solo los hombres pueden ser los jefes de familia –cosa que era impensable en roma- y ahora las mujeres ejercen un rol mucho más activo en la conformación de familia, rol que no se reduce únicamente a la crianza y educación de los hijos.

Los hijos legítimos y legitimados

Hasta la Ley 1060 de 2006 nuestro código civil en el artículo 213 entendía por hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio o durante la unión marital por los conyugues o compañeros permanentes. Los hijos legitimados serían los concebidos por fuera del matrimonio y legitimados por el que posteriormente contraen sus padres, según reglas y condiciones. Esto último se da cuando un hijo es concebido entre un hombre y una mujer que no tienen ningún vínculo jurídico, y luego, tras el matrimonio o unión marital de hecho entre ambos padres, este es legitimado. Sin embargo, esa distinción fue derogada por la mencionada ley 160 y en la actualidad opera simplemente una presunción de paternidad de los esposos o compañeros respecto del hijo concebido durante el matrimonio o la unión, sin necesidad de hacer la distinción entre legítimos y legitimados.

Esa diferenciación entre hijos legítimos y legitimados es un ejemplo de la conservación de las figuras del derecho romano en nuestra legislación colombiana hasta nuestros días, pues como vimos anteriormente, los códigos seguían haciendo esta distinción tal como la presentaba Justiniano en su obra. Para los romanos “los hijos nacidos fuera de un matrimonio eran naturales (liberi naturales), excluidos de la patria potestad del padre. Pero podrían ser legitimados: la patria potestad sobre ellos se adquiría por legitimación. La manera más usual era mediante un matrimonio subsecuente”[xxvii].

Los hijos naturales

El código civil dice que a partir de la vigencia de la Ley 29 de 1982, ya no hay en la legislación la denominación de “hijos naturales” y que los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos. Sin embargo, la ley 45 de 1936, que aún está en vigencia define al hijo natural como “nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí y ha sido declarado tal con arreglo a los dispuesto en la ley”.

Tal como en el caso de la diferenciación arcaica entre hijos legítimos y legitimados mencionada en el punto anterior, este es otro ejemplo quizá no de instituciones que han permanecido en el tiempo, pero sí de que conservamos el mismo vocabulario que los romanos.

La adopción

El artículo 61 de la ley 1098 de 2006 o código de la infancia y adolescencia define esta como “una medida de protección a través de la cual, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que por naturaleza no la tienen” y en el mismo código dice en su artículo 63 que sólo podrán ser adoptados los menores de 18 años. La adopción es un negocio jurídico mediante el cual se le emplaza como hijo legítimo dentro de la familia de los adoptantes  a quien por naturaleza no lo es y solamente se da por sentencia judicial.

Entre los efectos jurídicos señalados por el artículo 64 del mencionado código de infancia y adolescencia como consecuencia de la adopción se encuentran que el adoptante adquiere los derechos y obligaciones de padre o madre, se establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, el adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes, y por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad.

Es una de las figuras más importantes del derecho de familia y lo ha sido desde tiempos romanos pues siendo este un pueblo esencialmente guerrero, la adopción se utilizo como una forma de crear nexos de cognación y agnación allí donde por naturaleza no existen, de manera tal que el derecho entra a suplir al sangre para estructurar la domus y preservar la línea patrimonial protegiendo a los huérfanos de la guerra. En Colombia, la adopción  –según el código de infancia adolescencia- busca, al igual que en roma con los huérfanos de la guerra, la protección del menor. Es además claro que sobre este tema se conservan intactos los requisitos romanos para realizar la adopción, como que por ejemplo el adoptante no este bajo la potestad de nadie y el adoptado no sea mayor de edad (o púber).

La emancipación

Según el artículo 312 del código civil la emancipación es “un hecho que pone fin a la patria potestad”. Esta puede ser voluntaria, cuando padres e hijo adulto se ponen de acuerdo y el juez lo declara emancipado; legal, por muerte real de los padres, por matrimonio del hijo, y por haber cumplido la mayoría de edad; o judicial, cuando el juez lo sanciona debido a que han incurrido en alguna falta causal de esto.

Durante la época clásica romana esta era una figura un poco diferente a la descrita por nuestro código civil ya que la acción de poder o no emancipar designaba la potestad de un hombre libre sui iuris sobre algunos bienes, y la del pater sobre estos y sus hijos. Los bienes y personas mancipables eran los que tal como mencionamos anteriormente, hacían parte de la domus. Dentro de esta primera clasificación se encuentran los esclavos y en el derecho arcaico, también los animales y elementos de la granja, así como las propiedades y la segunda clasificación hace referencia a la potestad sobre las personas. La mancipatio era la acción por la cual “el pater familias libera a un miembro de la domus de su patria potestad”[xxviii].

Al igual que en la época romana, la emancipación pone fin a la patria potestad pues los padres dejan de ser representantes legales de los hijos y pierden la administración y usufructo de los bienes del emancipado. Así mismo, es irrevocable y exonera  laos padres de sus deberes para con los hijos y viceversa.

Conclusiones

Hasta el momento se ha hecho mención a muchos términos propios del derecho romano y a sus equivalentes en nuestra legislación colombiana. Sin embargo, lo más importante a resaltar es que todas esas instituciones que existían en la antigüedad tardía han permanecido a lo largo de los años, las hemos heredado hasta nuestros días y a partir de ellas hemos elaborado el modelo de sociedad que tenemos hoy en día. Aunque las cosas son muy diferentes a lo que fueron para los romanos, el sistema jurídico de las sociedades occidentales no dista mucho del que existía esa entonces, todo lo cual se acentúa si tenemos en cuenta que al igual que en el bajo imperio romano, nuestra tradición jurídica está inminentemente codificada en cuerpos de derecho como lo es nuestro código civil.  

En una primera parte de este escrito se hicieron distinciones acerca de la libertad, la capacidad y los derechos de los que gozaban las personas en roma según su condición. Al respecto se mencionó que solamente los varones libres podían gozar de la ciudadanía romana y que los habitantes de las provincias y colonias que llegaran a la ciudad tenían ciertos derechos, que en todo caso eran restringidos en comparación con los del ciudadano. Adicionalmente, era necesario tener capacidad de hecho y de derecho para poder adelantar actos jurídicos. En nuestro contexto, la condición de libertad no está presente pues aún cuando una persona es encarcelada por algún delito continúa gozando de plenos derechos salvo que la pena indique lo contrario, como por ejemplo cuando una condena por delitos contra la administración pública restringe el derecho a ser elegido en ciertos cargos evitando el ejercicio de lo que los romanos conocían como el ius honorum. Sin embargo, sí es importante la capacidad pues los menores de edad no pueden celebrar ciertos negocios jurídicos e incluso nuestro código civil distingue entre los incapaces absolutos y relativos.

También hay grandes diferencias que nos separan de los romanos. Tal es el caso de la capacidad de la mujer o los límites a la patria potestad, los efectos patrimoniales del matrimonio, la diferenciación entre hijos legítimos y legitimados y la distinción de hijos naturales. No obstante, se ha demostrado que todas esas instituciones tienen ciertos aspectos que se mantienen vigentes en nuestro contexto, al menos en gracia de discusión.

Como comentario final, solo resta decir que es absolutamente fascinante cómo nuestro esquema jurídico encaja con el ordenamiento que utilizaron los romanos hace miles de años. Tanto así que seguimos estudiándolo en las facultades de derecho y aprendiendo de él. Seguramente nuestra tradición jurídica continental no sería lo que es ahora si no fuera por los romanos y tanto la persona como sujeto pasivo de todas las normas como la familia que es el núcleo esencial de la sociedad, están en medio de todos los discernimientos relacionados con el derecho y, por supuesto, son la más clara evidencia de las continuidades y cambios que se han dado respecto a la forma de pensar el ser y las posibilidades de un individuo en sociedad. 

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[i] Medellín Aldana, Carlos J. Lecciones de derecho romano. Bogotá: Legis Editores, 2009. Pp 45.

[ii] Institutas de Justiniano., 1,3,1, D.1,5,4. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004 ; Barcelona : J. Molinas, 1889-98

[iii] De Churruca Juan, Introducción histórica al derecho romano, Universidad de Deusto, Bilbao, 1987, Pp 203.

[iv] A su vez divididos en patricios y plebeyos, en donde los primeros tenían el goce máximo de los derechos con respecto a los otros.

[v] Medellín, Carlos. Opc Cit. Pp 49.

[vi] Blázquez Martínez, José María. El impacto de la conquista de Hispania en Roma (154-83 a.C.). Antigua: Historia y Arqueología de las civilizaciones. Consulta en línea el 22 de noviembre de 2014. En: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01305020888359846423802/014615.pdf?incr=1

[vii] Roldán José Manuel; Blázquez José María, y Del Castillo Arcadio, historia de roma, T. II, Edit. Cátedra, Madrid, 1989, Pp. 251

[viii] Álvarez- Correa, Eduardo. Curso de Derecho Romano. Bogotá: Pluma, 1979. Pp 250.

[ix] Ibíd. Pps. 251-252

[x] Medellín, Carlos. Opc Cit. Pp 73-74

[xi] Álvarez- Correa, Eduardo. Opc Cit. Pp 235

[xii] Ibíd. Pp 236

[xiii] Medellín, Carlos. Opc. Cit. Pp 71

[xiv] Álvarez- Correa. Opc. Cit. Pp 230. Ulpiano fue un jurista romano de origen fenicio. Se dedicó a lograr la más completa y minuciosa recopilación del derecho vigente en su época. De sus escritos se ha dicho que, si bien eran monótonos al seguir sus fuentes al pie de la letra pues Ulpiano escasamente expresaba sus propias opiniones, tenían un estilo claro y sencillo, lo que le permitió convertirse en los siglos posteriores en el más popular de los juristas. Fue además el más utilizado en la compilación de Justiniano, convirtiéndolo en uno de los principales informantes del derecho romano.

[xv] Álvarez- Correa. Opc. Cit. Pp 230

[xvi] Ibíd.

[xvii] Muñoz López, Luis Alejandro. Derecho romano. Quinta edición. Temis. Bogotá. 2007. Pp 105.

[xviii] Quiróz, Aroldo. Manual Civil. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2011. Pág 46

[xix] Muñoz López, Luis Alejandro. Opc. Cit. Pág 112. Para Justiano las Justas nupcias son la unión del varón y de la mujer, que contiene una forma de vida. (matrimonium est viri et mulieris conjunctio, individuam consuetudinem vitae contiens).

[xx] Trujillo Arrollo, Juan. Derecho romano comparado. Tomo I. Cuarta edición. Bogotá. 1936. Pág 54.

[xxi] Ibid. Pág 55.

[xxii] Ibid.

[xxiii] Suarez Franco, Roberto. Derecho de Familia, Temis, Bogotá, 2001. Pág. 178.

[xxiv] Ibíd.

[xxv] Trujillo Arrollo, Juan. Opc. Cit. Pp 48.

[xxvi] Entendidos como los bienes del menor de edad o impúber que este puede administrar conforme a la ley bajo consentimiento del pater o un tutor.

[xxvii] Álvarez- Correa, Eduardo. Opc. Cit. Pp 239

[xxviii] Ibíd.

Bibliografía

Libros y artículos

·      Coral B, María Cristina. Instituciones de derecho de familia. Bogotá: Ediciones doctrina y ley LTDA, 2002.

·      Schulz, Fritz. Derecho Romano Clásico. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1960.

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·      Ley 1060 de 2006.  

·      Ley 29 de 1982.

·      Ley 57 de 1887.

·      Ley 45 de 1936.

·      Código Civil.

·      Constitución Política de Colombia.

·      Institutas de Justiniano. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004; Barcelona: J. Molinas, 1889-98.